【民事違法取證之證據能力審查標準】~實務上案例整理

【民事違法取證之證據能力審查標準】~實務上案例整理

訴訟上舉證，常發生訴訟權保障與隱私權保護之衝突，於刑事訴訟中，因為是由代表國家之檢察官行使追訴權，國家與被告顯立於不公平位置，採取嚴格證明法則；但於民事訴訟中，對立之兩造立於公平地位，證據之取得與提出並無任何不對等情事，因此證據能力之審查密度，似無採用刑事上嚴格之審查，然審查之密度以及審查標準究竟為何？以下就法院實務上案例做簡單的整理：

一、區分民事及刑事程序，原則採取證據能力者：

●    「私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事上訴人之犯行之故」、「而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除」、「如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之上訴人逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡」（臺灣高等法院97年度上易字第554號民事判決意旨參照）。

●    「民事訴訟法證據章節，關於舉證責任分配原則及其例外規定，並無刑事證據排除法則之相關規定，且私人取證方式若有非法情事，尚得依據民事侵權行為損害賠償，或請求刑事追訴等，有法律機制得以制裁遏阻非法行為，是無需借助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻效果」、「妨害他人婚姻關係之不法行為多係隱秘為之，被害人之舉證極度不易，又因此類事件往往涉及他方當事人隱私權之範疇，設若逕將隱私權之保障加以無限上綱，兼以民事訴訟原則上須由主張權利遭受侵害者負有舉證之責，將無異宣告被害人必須放棄尋求訴訟途徑以謀個人權利保障之機會，同時對其訴訟權形成不當限制」（臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第313號民事判決意旨參照）。

●    「民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院前為權利之主張或防禦、證據之取得或排除，並無不對等情事，較無上開因司法權強大作用可能形成之弊端，證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度」（臺灣高等法院103年度上易字第343號民事判決意旨參照）。

二、採取「比例原則」衡量者：

●    「隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則應可做為審查標準」（臺灣高等法院94年度上易字第243號民事判決意旨參照）。

●    「談話錄音譯文內容結果非屬隱私性之對話、陳述係出於自由意思，而對話內容涉及權利甚鉅，若未錄音存證將來有不能舉證之虞，應認錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力」（最高法院94年度台上字第2001號民事判決意旨參照）。

●    「證據禁止之審查，其標準主要為誠信原則與法規範目的，而利益衡量則為其方法。在通姦或破壞婚姻事件中，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排除」（臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決意旨參照）。

三、採取「權衡理論」衡量者：

●    「對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之」、「竊錄第三人非公開之談話雖有妨害楊００隱私秘密，惟本件係兩造間之爭訟與第三人無關不生此錄音內容對第三人揭露之問題，尚難認為對於楊００之人格權有重大侵害。再考量能否盡舉證責任，為兩造訴訟勝敗之關鍵，而以竊錄第三人私下回應質問之方式採證應有重大舉證利益，權衡利益後應准許錄音內容為證據。」（臺灣高等法院100年度重上字第27號民事判決意旨參照）。

●    「竊錄非公開之談話雖侵害其隱私可認非法取得證據，然錄音內容涉婚姻對人格權受侵害程度難謂重大，又被上訴人別居之緣由難以書面為證，則竊錄始能呈現該緣由，自有重大舉證利益」（臺灣高等法院92年度家上字第392號民事判決意旨參照）。

●    「錄音內容為婚姻關係且已另坦承合意性交，對其人格權侵害難謂重大，又上訴人欲取得直接客觀證據，極為困難，其以竊錄上訴人私下對其坦承姦情之方式採證，應有重大舉證利益」（臺灣高等法院99年度家上字第84號民事判決意旨參照）。

四、採取「比例原則」加上「權衡理論」衡量者：

●    「證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡」（臺灣高等法院99年度上易字第31號民事判決意旨參照）。

●    「民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性」、「簡訊內容係伊故意寫給對方看則已不具隱私性，且外遇舉證困難，認為有使用上開證據之必要，故上開證據即具有證據能力」（臺灣高等法院100年度家上字第253號民事判決意旨參照）。

●    「在通姦或破壞婚姻事件應注意其事件特殊性，常涉及被害人之家庭圓滿期待權、配偶權及為實現其權利保護之證明權，與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由、住宅自由、財產權及肖像權等權利間之衝突」、「當不法行為人之隱私權、住居權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權」、「以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定」（臺灣臺北地方法院101年度重訴字第22號民事判決意旨參照）。

●    「違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力」、「一般人交往相處間應互相尊重，不可隨意謾罵、毀謗、恐嚇對方，亦不可妨害對方之自由，此均為法律所保護之法益，除在民事上以侵權行為損害賠償規範之外，在刑事上更以公然侮辱、毀謗罪、恐嚇危害安全罪、妨害自由罪（包括強制罪在內）等相繩，而類此案件，經常只有雙方在場，別無他人可為證明，而具有高度隱密性，故證據之取得本極其困難」、「受侵害之一方私下以錄音等設備取得錄音內容等證據資料，在此類案件上具有相當之重要性與必要性，其取得之行為又係以秘密為之，而非以強暴或脅迫等方式為之，錄音之對象亦僅限於侵害者與被侵害者雙方，就保護之法益與取得之手段間，尚不違反比例原則」（臺灣桃園地方法院101年度訴字第205號民事判決意旨參照）。

五、認不具備證據能力者：

●    「人性尊嚴、隱私權及正當法律程序係憲法之基本核心價值及保護權利，訴訟程序上之真實發現亦應受上開憲法價值拘束而有一定限度，而單純之獲取證據之利益，不能使偷窺竊聽之行為正當化」、「證人之主觀目的即係透過違法方式體驗見聞待證事實，則其此部分之證言與因此取得之證物實質無異，自應排除其證據能力」（臺灣高等法院90年度訴字第139號判決意旨參照）。

六、結論：

●    對於民事違法取證之可利用性，實務上有出現「原則肯認」、「比例原則」、「利益權衡」、「不具可利用性」等見解，又因通姦案件往往取證不易，對於其證據之可利用性，法院採取較寬鬆之見解。