【家庭暴力防治法】已受核發通常保護令而因警察機關多次執行未果得另依民事訴訟法第579條聲請命離婚訴訟之被告交付子女之假處分

臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會彙編(節錄)

法律問題：離婚訴訟之原告已受核發家暴法第13條第2項第6款內容之保護令，該保護令內容包含暫定子女之權利義務由原告行使，惟因警察機關多次執行未果，原告於本件離婚中，另依民事訴訟法第579條聲請命離婚訴訟之被告交付子女之假處分，前保護令已定暫時狀態，本件是否仍有假處分之必要？

討論意見：甲說：仍有假處分之必要。依家庭暴力防治法所聲請之保護令，與本於民事訴訟法所聲請之假處分二者不同。前者為非訟事件，後者為訴訟事件，其程序不同、請求基礎不同、目的不同，應無一事不再理之問題。是在程序上，已經依家暴法取得保護令者，非不得於訴訟中再依民事訴訟法第579條規定聲請假處分。惟應考慮有無再予假處分之必要，因原告既已依家暴法規定取得保護令，於其失其效力前，本已有執行力，似無再聲請假處分之必要，惟如考量保護令之執行機關為警察機關，假處分之執行機關為民事執行處，而保護令有期間限制，假處分則應至本案判決確定時失其效力，且違反 時二者之效力亦不同，而二者均是法令所規定原告得請求之途逕，於原告依保護令執行無法達到目的時，應不能僅以保護令仍有執行力，即遽以否定原告依法聲請假處分之權利。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：採甲說。依家庭暴力防治法第14條後段規定，通常保護令所定之命令，於期間屆滿前，經法院另為裁判確定者，該命令失其效力。即並不排斥法院另為就與保護令內容相同之裁判。通常保護令屬非訟事件性質，依民事訴訟法所為之假處分為訴訟事件，二者不同。且通常保護令之期間縱經聲請延長，最長亦僅二年(104年已修法改為可以無限次數聲請延長)，而假處分除非當事人聲請撤銷，否則其期間伴隨至本案之離婚訴訟確定之後，若對未成年子女權利義務之行使或負擔有命為假處分之必要，自不應因前已有與假處分內容相同之通常保護令而不予准許，否則可能產生保護令失效時，離婚及對子女權利義務之行使或負擔之附帶請求尚未裁判確定之情況，自非保護未成年子女之道。

研討結果：照審查意見通過。