違章建築無法處分(移轉、過戶)所有權，但可以作為交易之標的

整理人：建律法律事務所黃建霖律師(0919 635 333)

【副標題】

違章建築，因無法請領建造執照或雜項執照，導致無法辦理建築物所有權第1次的登記，進而原始出資建築人也無法處分(移轉、過戶)其違章建築之所有權，但是判決實務上仍然認同違章建築可以作為交易之標的。

一、違章建築，原始出資建築人無法處分(移轉、過戶)其違章建築之所有權：

• 先來看看兩個條文，民法第758條第1項規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」、民法第759條規定「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」。在自己興建違章建築的情況，違章建築物是由原始出資建築人，因為建築之『事實行為』原始取得所有權，那麼應該適用的條文，應為民法第759條『其他非因法律行為』而取得不動產物權，而無民法第758條第1項之適用。
• 然而民法第759條規定，『應經登記，始得處分其物權』。但是違章建築就無法辦理登記啊，所以就無法將違章建築的所有權移轉登記給其他人。
• 也許有人會說，因為違章建築不能登記，應該就不適用民法物權編關於登記之規定！前開說法是否被實務所接受？答案是否定的。我們來看看下面兩個最高法院判例怎麼說。
• 民法物權編關於登記之規定，惟限於在未能依同編施行法第三條所稱之法律登記前，始在不適用之列，系爭房屋既因違章建築而未能登記，顯與前開法條所定之情形有間，上訴人自不得執是，而為不適用民法物權編關於登記之規定之論據(最高法院43年台上字第856號判例參照)。
• 不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外(最高法院62年台上字第2414號判例參照)。

二、違章建築，仍可作為交易之標的：

• 學者有認為，違章建築物，是由出資建築人享有所有權，具有相當財產價值，應得為交易之標的物。
• 違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回(最高法院48年台上字第1812號判例參照)。
• 違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人(最高法院86年度台上字第2272號判決參照)。

【更新時間】2016/1/14、2018/4/27、2018/4/30
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